SCRITTI MAGISTRATURA 2019 - LE SOLUZIONI NELLE NOSTRE PUBBLICAZIONI

DIRITTO CIVILE

Traccia
Modi di acquisto delle servitù prediali. Tratti in particolare il candidato della servitù di mantenere una costruzione a distanza illegale da altra costruzione o dal confine e della configurabilità della medesima servitù in caso di immobile costruito abusivamente.


Le soluzioni nelle nostre pubblicazioni

Lezioni e sentenze di diritto civile
: Le conseguenze privatistiche delle violazioni edilizie previste nello statuto della proprietà, pag.560 e segg.; Distanze tra costruzioni, pag.565 e segg.
Manuale di diritto civile
: La proprietà edilizia, 
pagg.434Le servitù, pag.466 e segg.



Schema di svolgimento
Nozione: La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo (c.d. “fondo servente”) per l’utilità di un altro fondo (c.d. “fondo dominante”) appartenente a diverso proprietario (art. 1027 c.c.).
Caratteri: predialità, vicinanza, utilità, alterità soggettiva, inseparabilità e indivisibilità
Modi di acquisto:
Le servitù volontarie possono essere costituite per contratto o per testamento
Usucapione ventennale
Destinazione del padre di famiglia
In forza di legge (servitù coattive): per contratto, sentenza, atto amministrativo; si discute se anche per testamento
Nozione proprietà: da un lato riconosce la pienezza del diritto, d’altro canto, in linea ne potenzia l’aspetto funzionale, richiedendo al singolo un esercizio del dominio conforme a esigenze sovraindividuali
Limiti legali della proprietà
Norme che regolano i rapporti di vicinato
Doppia natura giuridica delle norme di edilizia:
Norme di azione che tutelano un interesse di carattere pubblicistico e che pongono quindi delle regole all’esercizio del potere della PA.
Norme privatistiche di relazione perché fissano limiti anche nell’interesse del privato proprietario del fondo vicino, e attribuiscono allo stesso un diritto soggettivo azionabile dinanzi al Giudice Ordinario.
Distinzione norme integrative e non integrative
Possibilità di costituire una servitùdi mantenere una costruzione a distanza illegale da altra costruzione o dal confine: le norme sulle distanze sono derogabili?
Distinzione fonte delle distanze:
Strumento urbanistico: No
Legge civile: due orientamenti: 1) la norma, rientrando nelle regole dispositive del codice civile, è dettata a tutela dell’interesse privato e quindi è dispositiva e derogabile; 2) la disciplina delle distanze tutela anche interessi pubblici, e quindi non è derogabile da un accordo delle parti.
Nel caso di costituzione mediante usucapione: ammissibile una servitù di mantenere una costruzione a una distanza inferiore a quella legale -> l’usucapione persegue finalità di stabilità e certezza giuridica. Il vicino vittima dell’altrui illecito può esperire domanda giudiziale per interrompere l’usucapione o esperire azione negatoria, ex art.949 c.c. per far dichiarare l'inesistenza del diritto di servitù.
 
Servitù di immobile costruito abusivamente: ammissibile -> il difetto di concessione edilizia della costruzione esula dal giudizio che attiene al rispetto della disciplina delle distanze la cui disposizioni attengono alla tutela del diritto soggettivo del privato e, d'altra parte, tale diritto non subisce alcuna compressione per il rilascio della concessione. Consegue che la mancanza del provvedimento autorizzativo non può neppure incidere sui requisiti del possesso "ad usucapionem: l'esecuzione di una costruzione in violazione delle norme edilizie dà luogo ad un illecito permanente e la cessazione della permanenza è determinata, fra le altre cause, dal decorso del termine ventennale utile per l'usucapione del diritto di mantenere la costruzione nelle condizioni in cui si trova.
L’intervenuta usucapione della servitù di immobile costruito abusivamente non impedisce, infatti, al vicino, vittima dell’illecita altrui edificazione, di eccitare il potere pubblico di demolizione del manufatto abusivo. Come stabilito dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria del 17 ottobre 2017, n.9, infatti, è sempre adottabile un provvedimento per ingiungere, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo
 

DIRITTO PENALE

Traccia
La responsabilità penale dell'incaricato alla riscossione di un credito di un terzo mediante violenza o minaccia.

Le soluzioni nelle nostre pubblicazioni:

Manuale di diritto penale, parte speciale, vol.I: pag.402 e segg, a pag.404 è specificamente esaminato il rapporto tra i delitti di esercizio arbitrario delle proprie ragioni ed estorsione
Compendio maior di diritto penale, parte speciale
: pag.290 e segg, a pag.292, è specificamente esaminato il rapporto tra i delitti di esercizio arbitrario delle proprie ragioni ed estorsione
Obiettivo magistrato n.1/2019
: pagg.42 e segg., in particolare a pag.46 si esamina in modo specifico il delitto di estorsione rispetto al concorso nel delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni e al ruolo dell’incaricato alla riscossione



Schema di svolgimento
1. La traccia chiede di prendere in esame la rilevanza penale della condotta del terzo che, su incarico del creditore, ponga in essere una condotta violenta ovvero di minaccia per riscuotere le somme dovute.
Elementi centrali della traccia attengono pertanto alla estraneità del soggetto agente al rapporto obbligatorio e all’incarico che questi riceve dal creditore perché riscuota, con violenza o minaccia, il credito ai danni del debitore.
Viene dunque in rilievo la questione relativa alla fattispecie penale astratta in cui sussumere la condotta di violenza o minaccia posta in essere da parte del soggetto agente, terzo rispetto al rapporto obbligatorio, nei confronti del debitore.
Nel contempo occorre valutare in che rapporto si pongano la condotta del terzo che riscuota il credito con violenza e minaccia e quella del creditore, onde stabilire se tali soggetti rispondano o meno, in concorso tra loro, del medesimo reato ovvero a titolo di reati distinti.
2. Le fattispecie penali che vengono in rilievo in relazione alla condotta di chi adoperi violenza o minaccia al fine di ottenere il pagamento di un credito, sebbene altrui, sono principalmente due:
a) delitto di cui all’art. 393 c.p.: “Esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone”;
b) delitto di cui all’art. 629 c.p.: “Estorsione”.

2.1. Il nucleo comune tra le due fattispecie in esame è costituito dalla condotta della “violenza o minaccia”.
Risaltano immediatamente, tuttavia, le differenze strutturali tra i due delitti: nell’ipotesi di cui all’art. 393 c.p., la violenza o la minaccia costituiscono le modalità con cui il titolare di un diritto, pur potendo ricorrere al giudice per azionarlo, si faccia arbitrariamente ragione da sé; al contrario, nel delitto di estorsione, mediante la violenza o la minaccia il soggetto agente costringe taluno a fare o ad omettere qualcosa, procurando per sé o per altri un ingiusto profitto.
I. Un primo importante elemento di distinzione è dunque rappresentato dall’ingiusto profitto: nel caso di esercizio arbitrario delle proprie ragioni, di cui all’art. 393 c.p., la violenza e la minaccia sono volte ad ottenere l’esercizio di un diritto, sicché l’ingiustizia – e il disvalore penale – si radica nelle modalità con cui il diritto viene esercitato e non nella natura illecita o indebita del vantaggio ottenuto;
Al contrario, nelle ipotesi di estorsione, la violenza o la minaccia consentono al reo di procurare per sé o per altri un ingiusto profitto, che presuppone il carattere indebito di quanto si ottenga dalla persona offesa;
II. Non assume carattere dirimente, invece, l’elemento della costrizione della persona offesa a fare o ad omettere qualche cosa, dal momento che tale condotta ben può concretizzarsi nelle ipotesi di esercizio arbitrario, se solo si considera che il legislatore non distingue il comportamento violento o minaccioso nelle due fattispecie criminose e prende in considerazione, al terzo comma dell’art. 393 c.p., finanche l’ipotesi in cui il soggetto agente si avvalga di armi per esercitare arbitrariamente il proprio preteso diritto.

3. Ciò nonostante non mancano tesi, in dottrina e in giurisprudenza, che valorizzano criteri ulteriori per distinguere le due fattispecie criminose in esame.

a. Una parte della giurisprudenza segue la tesi che individua nell’elemento soggettivo il criterio utile a distinguere le due fattispecie criminose, sul presupposto che la posizione di chi agisce con l’intenzione di esercitare un pur preteso diritto non è equiparabile a quella di chi intenda invece, con la medesima condotta, procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, come nel caso di estorsione.
b. A tale criteri un altro orientamento affianca tuttavia un secondo discrimen legato alla gravità e intensità rispettivamente della violenza o della minaccia.
c. Al solo criterio della gravità della violenza e dell’intensità della minaccia si ispira un diverso orientamento, seguito in giurisprudenza di legittimità. Si è tuttavia criticata in dottrina la opinabilità del criterio in questione, legato a parametri incerti in quanto legati a fattori soggettivi e non determinabili ex ante.
d. Fa infine leva sull’esclusiva titolarità del diritto un quarto orientamento. La Corte di Cassazione ha tuttavia precisato che il diritto deve altresì risultare tutelabile innanzi all’autorità giudiziaria.

4. Nonostante la pluralità dei criteri seguiti dagli orientamenti esaminati, elemento comune alle stesse è rappresentato dalla necessaria titolarità del credito da parte del soggetto agente.
5. Una importante precisazione operata dalla giurisprudenza di legittimità attiene alla partecipazione o meno, alla condotta di riscossione violenta o con minaccia del titolare del diritto: Cass. Sez. 2, Sentenza n. 46288 del 28/06/2016 afferma che “in caso di concorso di persone nel reato, solo ove la condotta tipica di violenza o minaccia sia posta in essere dal titolare del preteso diritto è configurabile il concorso di un terzo estraneo nell'esercizio arbitrario delle proprie ragioni (per agevolazione, o anche morale), mentre, qualora la condotta sia realizzata da un terzo che agisca su mandato del creditore, essa può assumere rilievo soltanto ai sensi dell' art. 629 cod. pen”.
6. Può dunque affermarsi, alla luce dell’analisi della giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione, che l’azione del terzo che, con violenza o minaccia, abbia riscosso l’altrui credito, non potrà essere punita ai sensi dell’art. 393 c.p., difettando il requisito della titolarità del diritto esercitato che contraddistingue il delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.
Il delitto è infatti qualificato dalla dottrina e dalla giurisprudenza come reato proprio, nonché esclusivo o di mano propria (al pari, ad esempio, dell’incesto o dell’autoriciclaggio o infine dell’evasione), che richiede pertanto non solo la titolarità della qualifica soggettiva di titolare del diritto esercitato ma, nel contempo, la personale partecipazione dell’intraneus.
7. Chiarito pertanto che in caso di azione posta in essere esclusivamente dal terzo si configurerà il delitto di estorsione ex art. 629 c.p. e non già quello di esercizio arbitrario ex art. 393 c.p., si pone dunque l’ulteriore questione della qualificazione della condotta del terzo che abbia agito in concorso con il titolare del credito. Sussiste infatti concorso tra creditore e terzo, quantomeno a titolo morale, quando il primo abbia incaricato il secondo della riscossione.
Il succitato orientamento, infatti, consente di ritenere che, quando anche il titolare del diritto di credito abbia posto in essere la condotta violenta o minacciosa nei confronti del debitore, il terzo possa concorrere nel meno grave delitto di cui all’art. 393 c.p.
Tale soluzione contrasta tuttavia con i principi affermati, più di recente dalla Corte di Cassazione, in sentenza in relazione alla categoria dei reati c.d. a soggettività ristretta, come espressi nella recente sentenza SEZ. II PENALE - SENTENZA 18 aprile 2018, n.17235, in cui si legge che “La diversificazione dei titoli di reato in relazione a condotte lato sensuconcorrenti non deve meravigliare, non costituendo una novità per il sistema penale vigente, che ricorre a questa soluzione in alcuni casi di realizzazione plurisoggettiva di fattispecie definite dalla dottrina 'a soggettività ristretta'.
Secondo tale orientamento, pertanto, non potrebbe configurarsi un concorso del terzo nel reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni ex art. 393 c.p. dal momento che tale fattispecie, punita meno severamente, è riservata al titolare del diritto esercitato. Ne consegue che il terzo dovrà rispondere di estorsione, anche quando anche o solo il creditore abbia materialmente posto in essere la condotta, in quanto privo della qualifica soggettiva e della posizione privilegiata ad essa sottesa, che spetta invece al titolare del diritto esercitato.
8. Questo orientamento più rigoroso è stato tuttavia oggetto di aspre critiche in quanto si è osservato che l’art. 110 c.p. disciplina il concorso di persone nel “medesimo reato”, sicché non è ipotizzabile una diversificazione dei titoli di reato a seconda che si tratti del titolare del diritto esercitato ovvero di chi con questi o per conto di questi – quando agiscano insieme – abbia posto in essere la violenza o la minaccia.
Pertanto, anche quando il titolare del diritto si sia limitato a incaricare il terzo della riscossione del credito, questi, pur ponendo in essere materialmente la violenza o la minaccia, avrà agito non per procurare ad altri un ingiusto profitto (dal momento che la riscossione del credito è in favore del creditore) ma per esercitare – arbitrariamente – un preteso diritto.
Diverso il caso in cui si dimostri che il terzo sia mosso da un interesse personale ad ottenere un ingiusto profitto per sé, quale ad esempio una ricompensa o una quota del credito riscosso, risultando in tal caso integrata la fattispecie di estorsione ed esulando la condotta da quella invece di esercizio di un diritto.
9. In conclusione, evidenziati i tratti distintivi tra i delitti di cui agli artt. 393 c.p. e 629 c.p., astrattamente ipotizzabili nell’ipotesi di riscossione, con violenza o minaccia, del credito altrui, e operata la distinzione tra le ipotesi in cui il titolare del credito agisca unitamente al terzo da quelle in cui il terzo operi autonomamente, deve registrarsi il diffuso orientamento giurisprudenziale volto a qualificare la condotta del terzo in termini di estorsione, avallato dalla recente giurisprudenza che ha valorizzato la categoria dei reati a soggettività ristretta.
Tale soluzione è stata tuttavia criticata in quanto contrastante con i principi generali in materia di concorso di persone nel reato, ex art. 110 c.p., a partire dalla medesimezza del reato contestato ai concorrenti, che suggerisce di qualificare la condotta del terzo, che agisca per esercitare l’altrui diritto, su incarico del creditore, ai sensi dell’art. 393 c.p.; secondo tale impostazione, a prescindere dall’apporto materiale del creditore – che comunque concorre nel reato in qualità di mandante – il terzo potrà essere chiamato a rispondere di estorsione solo quando agisca procurando a sé un ingiusto profitto.



DIRITTO AMMINISTRATIVO


Traccia
Premessi brevi cenni sul giudizio di ottemperanza si soffermi il candidato sulle penalità di mora di cui all’art. 114 comma 4 lett. e) del  e sulla possibilità di riesame delle stesse in sede di giudizio di chiarimenti.


Le soluzioni nelle nostre pubblicazioni:

Manuale di diritto amministrativo
:
Pag.1908 e segg., par.6.5.: Rimedi per la mancata esecuzione anche dopo il giudizio di ottemperanza: le astreintes fanno il loro ingresso nel processo amministrativo.